• 譚波律師:江蘇省房地產與建筑企業復產復工法律問答(一)| 京師法律實務

    為貫徹黨中央、國務院、江蘇省有關“統籌推進新冠肺炎疫情防控和經濟社會發展”的決策部署,結合房地產和建筑企業行業特點,以“加強合同履約變更管理”為抓手,以2020226日住房與城鄉建設部《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》(建辦市〔20205)通知精神為依據,有序幫助和推動僑聯房地產行業企業復產、復工,編寫本法律問答如下,供企業參考。

    江蘇省房地產與建筑企業復工復產法律問題解答(一)

    1、內容說明

    新冠疫情及其所引發的各地嚴格防控措施使房地產和建筑企業行業景氣受到嚴重影響,房地產行業從土地開發合同簽訂、建設工程合同履行、房屋買賣和交付,以及房屋租賃市場秩序等全部市場交易環節均全方位受到沖擊。因此,需要梳理和研究房地產行業企業的法律應對之道。本法律問答,針對企業復產復工法律問題,重點是圍繞建筑房地產企業的施工合同、房屋買賣合同履行過程的工期延誤、造價增加、索賠措施等法律問題,關于政府部門針對企業的疫情相關專項幫扶機制,如財稅、金融、社保等支持政策由僑聯其他專項指引予以解答。另外,本法律問答詳細梳理和研究了法規、規章、解釋、規范等疫情防控相關法規條文,結合行業特點,做了較為詳盡的解讀,可供企業法務、風控、商務合同審核部門參考使用。

    2、詞語釋義

    新冠疫情:系新冠狀病毒感染肺炎疫情的簡稱。

    疫情防控:系新冠疫情及其相應的防控措施的簡稱。見:210日,全國人大法工委意見,當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件,為保護公眾健康,政府采取了相應疫情防控措施。

    房地產企業:系房地產開發企業的簡稱。依據《城市房地產管理法》(2019修正)第30條規定,房地產開發企業是指以營利為目的,從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業需滿足法定條件,領取營業執照后,向房地產開發主管部門備案,對其經營行為實施資質管理。

    建筑企業:依據不同的法律、法規和部門規章,系建筑業企業、建筑施工企業、施工單位等法律術語的簡稱,勘察單位、設計單位和工程監理單位對部分問題,也可以參照建筑企業的法律問答。根據《建筑業企業資質管理規定》(住房和城鄉建設部令第45號,2018修訂)2條,建筑業企業,是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程的新建、擴建、改建等施工活動的企業。《建筑法》(2019修訂)描述為建筑施工企業。《建設工程質量管理條例》(2019修訂)從建設單位、施工單位的合同角度,將建筑企業描述為施工單位。以上法律、法規、規章均明確對建筑企業經營行為實施資質管理。

    第一部分 疫情防控與不可抗力

    Q:新冠疫情如何定性?是不可抗力還是情勢變更?對合同履行有何影響?

    A:疫情防控構成不可抗力,但該不可抗力是否構成合同履行障礙,需要根據企業實際情況判斷:要判斷疫情防控與合同履行障礙是否具有因果關系以及原因力大小,如果疫情防控導致合同不能履行或不能完全履行,則應援引不可抗力免責規則,全部或部分免除合同當事人違約責任;如果合同訂立后,因疫情導致合同訂立基礎全部或者部分喪失,繼續履行合同對于一方明顯不公平或者不能實現合同目的,則應當根據適用情勢變更規則,雙方協議變更合同或是解除合同,合理平衡當事人的利益。值得注意的是《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋() 》第26條嚴格區分不可抗力情勢變更,但《民法典》(草案)已不再嚴格區分兩者,為此,2020226日江蘇省高院發文認為,情勢變更規則調整合同內容,屬于合同履行和變更的范疇,不可抗力規則主要規范合同義務不能履行時的免責問題,屬于違約責任的范疇。”“兩者的適用情形并非互斥關系,可能存在交叉重疊,因疫情導致案件同時符合情勢變更和不可抗力情形的,應根據當事人的主張分別適用相關法律規定處理。[《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的指導意見》(蘇高法[2020]124號)]

    首先,疫情防控構成不可抗力事件。《民法總則》第180條、《合同法》第117條規定,不可抗力指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力可以全部或部分免除合同當事人責任。210日,全國人大法工委發言人明確:當前我國發生了新冠肺炎疫情這一突發公共衛生事件,為保護公眾健康,政府采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說,屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。”2020226日住房與城鄉建設部《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》(建辦市〔20205)亦明確規定,疫情防控導致工期延誤,屬于合同約定的不可抗力情形。

    其次,疫情防控需與合同履行障礙間有直接因果關系。疫情防控可能對具體的合同履行障礙可能產生或不產生直接或間接影響,需企業嚴格審查合同主體、合同標的物、合同期限、合同目的等合同要素,論證疫情與合同履行障礙的原因關系。對于存在直接因果關系,又需要劃分和解決合同責任的,應該援引不可抗力規則,全部或部分免除當事人責任,特別是延期履行的違約責任可以免除[《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的指導意見》(蘇高法[2020]124號)第1條]。如果因果關系較為間接,疫情防控導致合同目的落空或顯失公平的,應當援引情勢變更規則,公平協商,變更或解除合同。

    再次,需考察不可抗力免責的其他具體適用條件。一是合同簽訂于疫情防控前,《南京市中級人民法院關于妥善審理涉新冠肺炎疫情房地產案件的若干意見》明確規定,“建設工程施工合同、裝修裝飾合同訂立于疫情防控期間,當事人以疫情防控為由主張順延工期,在疫情防控措施未明確禁止施工方進行施工的情況下,一般不予準許。”;二是合同債務是非金錢債務,若為金錢債務,則原則上不能因為不可抗力而免責;三是合同當事人因遲延履行等之前的違約行為而遭遇疫情防控的,不能免責,理由為“任何人不得因自身的過錯而獲取利益”;四是不能履行合同義務的當事人已通知對方并履行必要的止損義務。依據:《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的指導意見》(蘇高法[2020]124號)

    最后,妥善處理合同解除后的善后問題。合同解除后所產生的原物返還、損失賠償、利益補償問題應當于當事人雙方一并處理。處理原則為,合同解除后雙方互相返還標的物或折價補償。因不可抗力解除合同造成損失的,各自承擔已方損失。因情勢變更解除合同造成損失的,應根據公平原則,由當事人分擔損失。依據:《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的指導意見》(蘇高法[2020]124號)

    第二部分 疫情防控與建設工程施工合同履行

    Q:疫情防控導致施工合同遲延履行,是否構成工期順延?

    A:疫情防控屬于不可抗力,在對履行合同主要義務構成障礙時,原則上構成工期順延的合理事由。施工合同發承包人雙方應重點審查以下方面:

    首先,應審查疫情防控與合同遲延履行之間是否構成直接因果關系。若介入承包人其他違約行為,則將可能認定為“工期延誤”,而非“工期順延”。如在疫情防控措施啟動前,承包人因遲延履行造成工期延誤的,依據《合同法》第117條第1款:當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。,則不被認定為工期順延。如工期延誤發承包雙方當事人的共同過程(混合過錯),則所延誤的工期應綜合各方過錯程度按比例承擔責任,并確定工期順延的天數。

    其次,應當審查合同相關約定,無約定依法定。《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用條款第17.3.2條之第(4)目規定:因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務,已經引起或者將引起工期延誤的,應當順延工期。若施工合同采用了示范文本或作了相近約定,則按約定處理。如無約定或約定不明,則依據相關法規、規章確定。住建部《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》(建辦市〔20205)明確規定,疫情防控導致工期延誤,屬于合同約定的不可抗力情形。地方各級住房和城鄉建設主管部門要引導企業加強合同工期管理,根據實際情況依法與建設單位協商合理順延合同工期。”另據江蘇省住房和城鄉建設廳發布的《省住房城鄉建設廳關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》(蘇建價〔202020號)第一條第1款,因新冠肺炎疫情防控造成工程延期復工或停工的,應合理順延工期。

    最后,在工期順延天數上根據具體情形進行判斷。“合理的順延工期天數”,江蘇省住建廳指導意見并未明確,筆者認為,可參照兄弟省市相關意見,在尊重合同當事人雙方自主協商的基礎上,明確順延工期天數等于江蘇省及當地市縣政府啟動重大突發公共衛生事件一級響應之日起至正式宣布解除之日止。

    Q:承包人如何提起工期順延申請?

    A:工期順延并非理所當然和自然產生的事實后果,承包人除在事實層面上需要梳理合同約定,準備工期順延與不可抗力存在因果關系相關證據之外,在程序上要必須注重在期限內發出工期順延的申請報告,并積極準備相應工期順延的費用補償(索賠)證據與申請報告。

    首先,應及時向監理、發包人提交工期順延申請報告。《合同法》第118條規定,當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,并承擔必要的止損義務,如撤除暫時不用的施工機械設備、保留必要的最少現場施工管理人員等。《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)約定,承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內,向監理人遞交索賠意向通知書;承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的,喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利。實踐中,當事人約定順延工期應當經發包人或監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的的確認,但只要能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,則發包人雖不確認工期順延,也發生工期順延的后果。依據:《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔201820)6條。

    其次,承包人未發出工期順延申請的,分情況確定是否順延工期。一是若當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。該“合理抗辯”實務中理解為:承包人有證據證明存在客觀情況而不能在約定期限內發出順延工期申請。二是若未約定在期限內需發出工期順延申請義務的,而承包人亦未發出順延申請的,最高人民法院民一庭觀點認為,在適用“索賠期限”時將重點考查承包方不申請工期順延是否足以使發包方相信對方不會再主張權利,如果發包方仍有理由相信,則并不因此就認定承包方失去權利,而該舉證責任由承包方承擔。 (《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2019年版,第140頁。)新冠疫情屬于社會公共事件,發包人應當預見工期順延的結果,因此,如無合同約定逾期申請夾生索賠權,則承包人仍然可以事后主張順延。

    最后,承包人應搜集疫情防控與工期順延之間的相關關系證明,證明因疫情防控所產生的施工成本增加、費用上升的相關證據,為后期的造價增加、費用索賠(補償)做好準備。

    Q:發包人如何審核應對承包人工期順延申請?

    A:發包人應當安排專人查收并處理承包人遞送或郵寄的相關通知、報告和協商函。從程序和實體兩個層面審核承包人工期順延申請,并審核處理相應索賠(補償)問題。

    首先,應當在形式上審查承包人是否在約定期限內提起了書面工期順延申請,有監理人的,應當詢問和審查監理人意見。同時,應當審查承包人就工期順延與不可抗力的因果關系是否提交了相應的證據材料;審查承包人是否就工期順延組織并實施了必要的止損措施,如撤除不必要的施工機械設備、撤離無關生產勞動人員,對工地現場安排必要的安全和保護人員和措施等。

    其次,從實體上,并不是所有工期均可以因不可抗力順延,發包人需具體分析、審核相關材料,重點審核工期順延與不可抗力之間是否存在直接因果關系。審查是否存在承包人在先過錯(如擅自停工、窩工)而遲延履行,若有則不成立工期順延。如審核承包人施工組織設計、施工方案,對比施工單位的工程日志、工程例會紀要、監理日志等證據,審查合理施工方案是否得到嚴格執行,嚴格審核項目增加成本是否確因疫情防控發生等。

    最后,對于符合工期順延條件的,應與承包人協商止損措施、費用承擔方式和復工復產計劃,特別是協商趕工措施計劃。對于不符合工期順延的工期延誤,應當收集和準備相關證據材料,包括證明工期延誤的證據與費用索賠的相關證據,及時向承包人發起工期延誤索賠。

    Q:疫情防控導致施工成本增加的,如何調整工程造價?如何處理費用索賠(補償)

    A:以工程實踐中最常用的工程量清單綜合單價法計價施工合同為例,工期順延或工期延誤,將不可避免的導致綜合單價中的人工費、材料費、施工機械使用費、企業管理費等分部分項工程費增加,以及單價及總價項目措施費增加,從而導致工程價款增加,如果費用增加的幅度超過了合同約定的風險包干范圍,則承包人必然因此向發包人主張索賠(補償)。合同雙方處理此問題,應當注意將費用增加的部分分解為工程價款本身的調整(造價中的組價問題)和額外費用支出的索賠(補償)問題。進行針對性的處理。

    首先,應審查施工合同通用或專用條款中是否對于造價調價和費用索賠問題進行了明確約定,進而審查疫情防控是否符合費用調增的約定。《合同法》第142條規定了買賣合同標的物的風險負擔以交付作為風險移轉的時點。《合同法》第 172 條規定:法律對其他有償合同有規定的,依照其規定;沒有規定的,參照買賣合同的有關規定。根據這一法理,《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同條款第17.3.2款制定了不可抗力條件下費用擔負規則:不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和(或)工期延誤等后果,由合同當事人按以下原則承擔:1.永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞,以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔;2.承包人施工設備的損壞由承包人承擔;3.發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失;4.因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務,已經引起或將引起工期延誤的,應當順延工期,由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔,停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔;5.因不可抗力引起或將引起工期延誤,發包人要求趕工的,由此增加的趕工費用由發包人承擔;6.承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。”該條款基本參照了《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013) 9.10條,但后者更為細致和明確。

    其次,如施工合同未約定調價規劃及增加費用承擔辦法,則應當依據相關規范調價和補償。住房與城鄉建設部《關于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業開復工工作的通知》(建辦市〔20205)規定,停工期間增加的費用,由發承包雙方按照有關規定協商分擔。因疫情防控增加的防疫費用,可計入工程造價;因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本,發承包雙方要加強協商溝通,按照合同約定的調價方法調整合同價款。地方各級住房和城鄉建 設主管部門要及時做好跟蹤測算和指導工作。《江蘇省住房城鄉建設廳關于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎設施工程施工合同履約及工程價款調整的指導意見》(蘇建價〔202020號,下稱《省廳工程價款調整指導意見》)規定,疫情防控造成的損失和費用增加,合同沒有約定或約定不明的,可以以《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第9.10條不可抗力的相關規定為依據。《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013) 9.10條規定:因不可抗力事件導致的人員傷亡、財產損失及其費用增加,發承包雙方應按下列原則分別承擔并調整合同價款和工期:1.合同工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用地用于施工的材料和待安裝的設備的損害,應由發包人承擔;2.發包人、承包人人員傷亡應有其所在單位負責,并應承擔相應費用;3.承包人的施工機械設備損壞及停工損失(注:依據建辦市〔20205,為機械停滯臺班、周轉材料和臨時設施攤銷費用增加等”),應由承包人承擔;4.停工期間,承包人應發包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛人員的費用應由發包人承擔;5.工程所需清理、修復費用,應由發包人承擔。另,《省廳工程價款調整指導意見》(蘇建價〔202020號)特別規定了疫情防控期間的應急建設項目,施工合同無約定的,人工工日單價可參照法定節假日加班費規定計取。工程復工前疫情防控準備及復工后施工現場疫情防控的費用支出,包括按規定支付的隔離觀察期間的工人工資,由承包人向發包人提供疫情防控方案,經發包人簽證認價后,作為總價措施項目費由發包人承擔。

    最后,因疫情防控導致的工程價款增加,在合同沒有約定、法律沒有規定的情況下,承包人仍可按照不可抗力原則或情勢變更原則(公平原則)與發包人協商調整合同價格。雙方應當重點審查增加的費用是否超出當事人預期、是否屬于合同約定的風險調整范圍,責任承擔是否符合公平原則。

    Q:復產復工后,若需趕工的,趕工費用誰承擔?

    A:趕工將在導致人工、材料、機械費、管理費等分部分項工程費和項目措施費以及相應的規費、稅金增加,從而產生趕工費用。如疫情防控已被證實為工期順延的直接原因,則原則上趕工費用由發包人承擔,具體為:

    首先,如合同約定了工期順延條件下的趕工費用承擔方式,則依合同約定。如《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用條款第17.3.2條第(5)項約定,因不可抗力引起或將引起工期延誤,發包人要求趕工的,由此增加的趕工費用由發包人承擔。

    其次,如合同無約定,則可參照《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)。其第9.10.2條規定:不可抗力解除后復工的,若不能按期竣工,應合理延長工期。發包人要求趕工的,趕工費用應由發包人承擔。,但該條款并非強制性規范。

    最后,根據《省廳工程價款調整指導意見》(蘇建價〔202020號),趕工費用由發包人承擔。但前提條件是承包人應在趕工前編制趕工方案,上報趕工費用,經發包人批準后方可實施。

    Q:疫情防控背景下,承包人申請工期順延、索賠相關費用應注意哪些程序性問題?

    A:根據上文解答,疫情防控構成不可抗力,但援引不可抗力作為合同履行障礙的正當免責事由,承包人仍需在實體證明和程序報批上,積極履行報審和證明義務。

    首先,承包人應當在程序上積極履行通知和報批義務,可先后向監理人或發包人提起“索賠意向通知書、索賠報告、延續索賠通知和最終索賠報告”。如《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第19.1款承包人的索賠中約定了,根據合同約定,承包人認為有權得到追加付款和(或)延長工期的,應按以下程序向發包人提出索賠:(1)承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內,向監理人遞交索賠意向通知書,并說明發生索賠事件的事由;承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的,喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利;(2)承包人應在發出索賠意向通知書后28天內,向監理人正式遞交索賠報告;索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和(或)延長的工期,并附必要的記錄和證明材料;(3)索賠事件具有持續影響的,承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知,說明持續影響的實際情況和記錄,列出累計的追加付款金額和(或)工期延長天數;(4)在索賠事件影響結束后28天內,承包人應向監理人遞交最終索賠報告,說明最終要求索賠的追加付款金額和(或)延長的工期,并附必要的記錄和證明材料。

    其次,從實體層面,承包人應在上述通知和索賠報告中,書面說明不可抗力構成工期順延的事實與理由,以及相應增加的費用索賠明細,并收集和提供相應的證據。提交書面索賠報告,應當注意在約定的發包人回復期限內針對發包人回復意見作及時協商或澄清與反駁。

    Q:疫情期間,發包人能否以不可抗力為由逾期支付工程款?

    A:支付工程款是施工合同中發包人的主要合同義務,逾期付款,構成發包人核心義務履行的瑕疵,將嚴重影響承包人的合同權利,可能導致施工合同無法履行,造成工程爛尾,產生嚴重經濟后果和不良社會影響。同時,支付工程款屬于金錢債務,相關法理和江蘇省高院指導意見明確規定,金錢債務原則上不能適用不可抗力條款,因此,原則上發包人不能以疫情防控為由,逾期支付工程款,但如果付款的審價、核量等前提條件因疫情防控不能成就,則有權逾期付款。具體為:

    首先,合同法及民法原理規定發包人不得援引不可抗力逾期支付工程款。貨幣屬于一般等價物,是最具有普遍性的種類物,而非特定物,為保障交易安全,民法觀點認為金錢債務不適用不可抗力規則 (黃茂榮,《債法總論(第二冊)》,中國政法大學出版社2003年版,第158-159) 。合同法第110條亦規定價款或報酬等金錢債務不履行的,對方可以要求其履行。并未規定金錢債務的債務人有履行抗辯權。但對于非金錢債務,《合同法》第110條規定,若存在法律上或者事實上不能履行;債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;債權人在合理期限內未要求履行”三種情形,債務人可以不履行債務。

    其次,《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的指導意見》(蘇高法[2020]124號)明確規定,因疫情防控導致合同無法履行的,必須是合同債務是非金錢債務,若為金錢債務,則原則上不能因為不可抗力而免責。

    最后,盡管金錢債務不適用不可抗力條款。但是如果發包人付款的前提條件是審核工程量形象進度(對應進度款支付)、審核簽證(對應設計變更等增量工程價款)、審核結算材料(對應竣工結算款)時,則由相應的審價工作需要承包人、監理人、發包人以及造價咨詢單位或審計單位多方配合完成,特別需要現場核量。在此條件下,疫情防控將導致付款的前提條件不能成就,在這種情形下,發包人有權以付款前提條件遭遇不可抗力為理由,正當逾期付款。如果,發包人受疫情影響,在資金條件上不能具備支付工程款的實力,此種客觀情形下,發包人雖不能援引不可抗力條款免責,但可以依據“情勢變更”原則,以協商變更或解除合同的形式來,減輕或免除違約責任,以示公平。

    Q:疫情防控期間,承包人主張建設工程價款優先受償權的期限是否中止、中斷、延長?承包人應如何及時主張優先受償權?

    A:優先受償權行權期限不能中止、中斷或延長,承包人在江蘇境內僅能通過訴訟或仲裁方式行使優先受償權,發函主張方式不受保護。

    首先,合同法和《關于對人民法院調解書中未寫明建設工程款有優先受償權應如何適用法律問題的請示》的復函([2007]執他字第11號)規定,建設工程價款優先受償權是法定優先權,其六個月的行權期限是法定不變期間,不適用中止、中斷和延長的規定,其性質為除斥期間,權利的性質為形成權而非請求權。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔201820)22條規定,優先受償權期限的起算時間從發包人應當給付建設工程價款之日起算。因此,疫情防控既使構成施工合同履行的不可抗力因素,施工單位也不能因此主張行權期限的中止、中斷和延長。

    其次,因此,根據《合同法》第二百八十六條的規定,“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”司法實踐中,單方發函、雙方協議方式是否構成承包人有效主張優先權的觀點較為混亂。《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》([20183號)第18條明確規定,承包人只能通過提起訴訟或申請仲裁的方式主張建設工程價款優先受償權,單方發函形式主張建設工程價款優先受償權的,法律效力可能不被江蘇省高院認可和保障。因此,承包人在疫情防控期間,應盡量通過網上立案、郵寄立案的方式進行起訴、仲裁,并注意保留相關證據,包括立案回執、郵寄憑證等。

    Q:當事人是否有權基于不可抗力主張解除施工合同?

    A:最高人民法院相關司法解釋、會議紀要中一再強調,原則上合同能夠繼續履行的應當繼續履行,以維護交易秩序。為平衡當事人利益,應盡量援引不可抗力規則或情勢變更規則,通過協商繼續履行、協商變更方式解決合同爭議。具體為:

    首先,《合同法》第94條規定了單方解除合同的法定類型,有下列情形之一的,當事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;(三)當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;(五)法律規定的其他情形。其中,不可抗力僅在致使不能實現合同目的的前提下可以解除合同;

    其次,施工合同示范文本約定了合同履行的障礙等待期限。《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)約定,因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的,發包人和承包人均有權解除合同。迄今為止疫情防控尚未超過84天。

    最后,《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的指導意見》(蘇高法[2020]124號)明確規定,合同具備履行條件,一般應當繼續履行合同,一方可以履行而拒絕履行合同的,另一方可按照合同約定或者法律規定要求其承擔相應違約責任。因疫情導致合同延期履行,除延期將導致合同目的不能實現外,當事人要求解除合同的,一般不予支持,當事人要求對方當事人承擔延期履行違約責任的,不予支持。

    第三部分 疫情防控與土地出讓合同履行

    1、詞語釋義:

    土地出讓合同:系土地使用權出讓合同的簡稱,依據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[法釋(2005)5號]第1條的規定,土地使用權出讓合同,是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方,受讓方支付土地使用權出讓金的協議。

    土地出讓合同性質:系土地出讓合同法律性質的簡稱,《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》(法釋〔201917)第二條第()項規定,礦業權等國有自然資源使用權出讓協議屬于行政協議。據此,法院系統逐步將土地出讓合同認定為行政協議而非民事合同。但亦有少數觀點認為,法釋〔201917號并未將土地出讓合同明確納入行政協議范圍,根據物權法等相關法律規定,土地出讓合同仍屬于民事合同。(參見:蔡衛華,《國有建設用地使用權出讓合同性質淺議》,《中國國土資源報》,2020222日。)筆者認為,土地出讓合同若被認定為行政協議,可能與相關法律規定產生直接沖突。

    2、法律問題解答

    Q:疫情防控期間,國有建設用地受讓人能否緩繳土地出讓金?

    A:根據第二部分第八問題的解答,支付土地出讓金是土地出讓合同中受讓人一方的核心合同義務。根據《國有土地使用權出讓合同(示范文本)》(GF-2008-2601)的相關約定和土地管理法及自然資源部部門規章規定,受讓人全部繳納土地出讓金后,出讓人方辦理土地出讓登記。同時,支付土地出讓金屬于金錢債務,相關法理和江蘇省高院指導意見明確規定,金錢債務原則上不能適用不可抗力條款,因此,原則上發包人不能以疫情防控為由,逾期支付土地出讓金,且土地出讓合同和相關法規、規章規定了由受讓人先行支付土地出讓金的,出讓人方能辦理土地出讓登記手續,因此,緩交土地出讓金將導致取得土地使用權的時間相應延期。具體為:

    首先,相關法規、規章、國有土地使用權出讓合同示范文本均規定,受讓人需全部支付土地出讓金后,方可辦理出讓土地的初始登記[《土地管理法》第55條、《不動產登記暫行條例實施細則》(國土資源部令第63)34條]。受讓人未按合同約定支付土地出讓金,自然資源主管部門有權解除合同,并可請求違約賠償(《城市房地產管理法》第16)。《國有土地使用權出讓合同(示范文本)》(GF-2008-2601)第11條約定,受讓人應在按本合同約定付清本宗地全部出讓價款后,持本合同和出讓價款繳納憑證等相關證明材料,申請出讓國有建設用地使用權登記。”因此,受讓人按照合同約定支付出讓金是合同根本義務也是取得土地使用權的前提條件。

    其次,合同法及《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的指導意見》(蘇高法[2020]124號)明確規定,因疫情防控導致合同無法履行的,必須是合同債務是非金錢債務,若為金錢債務,則原則上不能因為不可抗力而免責。

    最后,盡管金錢債務不適用不可抗力條款。但是因受疫情防控影響,因受讓人或出讓人財務人員未在崗或銀行網點未營業等客觀原因,在轉賬支付技術條件不能滿足的前提下,逾期支付出讓金是客觀的合理延期事由,應由雙方說明情況、保留相關證據,逾期支付不視為受讓人違約。如果,受讓人受疫情影響,在資金條件上不能具備支付土地出讓金的實力,則可能導致合同被解除,原則上,受讓人不能援引不可抗力條款免責,但可以依據“情勢變更”原則,減輕或免除違約責任,以示公平。

    Q:疫情防控導致的房地產企業土地開發閑置,行政機關有權征收土地閑置費,甚至收回嗎?

    A:疫情防控可能對房地產企業的土地開發建設進度產生直接或間接的影響,一是直接導致土地上的項目建設停工、停建,在建工程爛尾,或施工計劃取消;二是因疫情防控導致土地開發項目無法達成項目目的,或行業景氣下降,無力繼續開發建設。這兩種情形都將使房地產企業面臨土地閑置被政府部門收取土地閑置費甚至收回的風險,因此,疫情防控背景下,何種情形構成土地閑置?房地產企業能否援引疫情防控構成不可抗力從而免除被行政處罰的責任?需要重點研究和解讀。

    首先,房地產企業需正確識別“閑置土地”的法定情形。根據《城市房地產管理法》(2019修訂)第26條、《城市房地產開發經營管理條例》(2019修訂)第15條、《閑置土地處置辦法》(2012修訂,國土資源部令第53號)第2條、《國有土地使用權出讓合同補充協議》(示范文本) 5條的規定,閑置土地有三種法定情形:受讓人超過出讓合同或者劃撥決定書約定、規定的動工開發日期滿一年未動工開發的;已動工開發但開發建設用地面積占應動工開發建設用地總面積不足三分之一,且中止開發建設滿一年的國有建設用地;已動工開發但已投資額占總投資額不足百分之二十五,且中止開發建設滿一年的國有建設用地。

    其次,“動工開工日期”有約定從約定,無約定或約定不明的,以實際交付土地之日起一年為動工開發日期。實際交付土地日期以交地確認書確定的時間為準。依據為《閑置土地處置辦法》(2012修訂,國土資源部令第53號)第22條;動工開發出指依法取得施工許可證后,需挖深基坑的項目,基坑開挖完畢;使用樁基的項目,打入所有基礎樁;其他項目,地基施工完成三分之一。[《閑置土地處置辦法》第2條]。

    再次,認定閑置土地存在例外情形,不可抗力構成法定的免責事由。根據《閑置土地處理辦法》第8條、《城市房地產管理法》第26條,土地閑置被查處的例外情形有:政府未按照約定交付土地;土地規劃發生修改;因處置信訪或軍事管制、文物保護等問題導致無法動工開發;存在自然災害等不可抗力;政府、政府有關部門存在其他行為。

    最后,房地產企業如能證明疫情防控這一不可抗力與土地閑置之間的直接因果關系,則可與自然資源主管部門協商,選擇延長動工開發期限,或調整土地用途、規劃條件重新辦理相關用地手續,以及由政府安排臨時使用,有償收回或置換土地等閑置土地處置方案。依據為,《閑置土地處置辦法》(2012修訂,國土資源部令第53號)第8條、第12條。

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